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26 de Setembro de 2021

As formalidades do Termo de Consentimento Informado e Esclarecido no Direito Médico

A importância da prova escrita para a relação médico-paciente

Rodrigo Mendes Delgado, Advogado
há 5 meses

1. Introdução[1]

Sendo o termo de consentimento informado e esclarecido um contrato, um acordo de vontades estabelecido para certa e determinada finalidade (que, no caso de o Direito Médico envolve a prestação de serviços relativos à área da Medicina) e, portanto, um negócio jurídico, deve apresentar os mesmos elementos essenciais dos atos jurídicos.

Estes requisitos estão expressos nos art. 104 do Código Civil, assim redigido:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

O contrato, para ser válido, exige agente capaz, ou seja, uma pessoa que tenha capacidade de expressar validamente sua vontade. Por exclusão, não podem celebrar contrato as pessoas absolutamente incapazes, nos termos do art. 3o e os relativamente incapazes, nos termos do art. 4o, ambos do Código Civil. Estas pessoas precisam ser representadas/assistidas por seus responsáveis (representantes legais).

Isso significa que, na celebração de um contrato, são seus responsáveis que assinam o instrumento contratual, não tendo, os absolutamente incapazes, em verdade, qualquer participação ativa no negócio jurídico. Os atos praticados por essas pessoas, na ausência de seus representantes, são nulos, ou seja, não produzem qualquer efeito jurídico.

As pessoas relativamente incapazes (art. 4o, CC/02, modificado pela Lei nº 13.146/2015) são as seguintes: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade e IV - os pródigos. Estas pessoas devem ser assistidas por seus responsáveis legais. Neste caso, os relativamente incapazes celebram, conjuntamente com seus representantes, o negócio jurídico. Aqui são coautores do negócio, uma vez que também assinam o instrumento contratual. Caso os relativamente incapazes celebrem, sozinhos, algum negócio jurídico, o ato é anulável, ou seja, depende do interessado requerer a anulação do ato negocial. Mantendo-se inerte a parte contrária, ou seja, aquela a quem a anulação favoreceria, o ato se convalida, isto é, produz todos os efeitos jurídicos decorrentes do ato celebrado.

Importante deixar registrado que a Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, implementou no ordenamento jurídico brasileiro o Estatuto da Pessoa com Deficiência. Referida lei alterou os arts. e do Código Civil, acima transcritos, cujo escopo é garantir às pessoas com deficiência a igualdade de tratamento em relação às demais pessoas, no que tange ao exercício de seus direitos fundamentais.

O conceito de pessoa com deficiência vem expresso no art. 2º da precitada lei, que giza: “Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.

Quando necessário, será feita a avaliação biopsicossocial por equipe multidisciplinar, visando a constatação da deficiência alegada[2]. Ante isso, o médico deve se atentar para estas circunstâncias no momento de entabular seu contrato de serviços e honorários médicos, sob pena de o contrato ser nulo ou anulável.

Quanto à capacidade, vale mencionar a preciosa lição de Fernando dos Santos Esteves Fraga[3], que assim faz constar:

A capacidade do agente no dispositivo legal refere-se à capacidade de gozo ou exercício, sendo tal capacidade conferida pela lei de forma negativa, visto que aquela determina quais são as pessoas que não possuem a capacidade para a prática dos atos da vida civil.

Tal deve ser verificada no momento da prática do ato, visto que a capacidade superveniente não tem o condão de sanar a validade, assim como a incapacidade posterior à prática do ato não o torna nulo. (sem grifos no original)

Portanto, a capacidade deve ser aferida no momento da manifestação do consentimento (vontade).

Além de agente capaz, o contrato exige objeto lícito, possível, determinado ou determinável. Não se admite, por conseguinte, transações ilícitas, sob o manto da legalidade contratual, nem objetos impossíveis ou indeterminados. Como exemplo de objeto impossível, na prestação de serviços médicos, podemos citar um contrato para realização de eutanásia[4] ou para a prática de aborto fora das hipóteses legalmente permitidas[5].

No Brasil a prática da eutanásia é vedada. Muito embora não prevista no Código Penal e nem na legislação penal especial esparsa, o médico, ou quem a pratique, comete crime de homicídio que, neste caso, será privilegiado, nos termos do § 1º, do art. 121, do Código Penal. O homicídio privilegiado ocorre quando o “agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima” (1ª parte, do § 1º, do art. 121, CP).

No caso de paciente terminal em profundo sofrimento, aquele que o “ajuda” a morrer mais rapidamente age, em tese, por relevante valor moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo após a manifestação de piedade por parte do doente, ou, em este não podendo manifestar sua vontade, ao ver a situação de extremo sofrimento da pessoa. Em sendo considerado privilegiado o homicídio, “o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”. Se a pessoa, por exemplo, for condenada à pena mínima do homicídio, ou seja, reclusão de seis anos, em sendo concedida a redução de um sexto, a pena final será de 5 anos, ou de 3 anos, se a redução for de um terço.

Conforme a Resolução nº 1.480/1997, do Conselho Federal de Medicina (CFM), somente em caso de morte encefálica é possível a “(...) suspensão dos meios artificiais de manutenção da vida do paciente[6].

Neste caso, a suspensão “não pode ser compreendida como prática de eutanásia, porque o enfermo já se encontra clinicamente morto, contudo, as máquinas mantêm o suporte à vida[7]. Como não há vida artificial, o desligamento das máquinas em caso de morte encefálica não caracteriza a conduta de eutanásia, pois o paciente não possui mais vida biológica viável.

E, finalmente, o contrato deve obedecer à forma prescrita ou não defesa em lei, ou seja, havendo forma determinada em lei para que o ato negocial seja válido, a formalidade deverá ser observada. Se o contrato não necessitar de formalidade prevista em lei, o negócio jurídico poderá convalidar-se livremente.

O próprio Código Civil, em seu art. 107, é expresso em dizer que: “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.

Importante deixar consignado que o consentimento expresso (formal) não é elemento essencial à validade de todos os atos jurídicos, mas somente para os casos em que a lei expressamente exige a formalidade. No caso de o Direito Médico, assim que o médico começa a tratar de uma pessoa e esta aceita o tratamento, estabelecido está o contrato de prestação de serviços médicos. Trata-se de forma de contrato tácito, verbal, ou não escrito.

Dentre os casos expressos em lei que exigem formalidade para terem validade, pode-se citar os mencionados por Álvaro Villaça Azevedo[8], litteris:

(...) os pactos antenupciais ou a constituição e translação de direitos reais sobre imóveis, conforme arts. 1.640, parágrafo único, e 108 do Código Civil (art. 134, incisos I e II do Código antigo), que só se realizam, validamente, por escritura pública; as fundações, como se assenta no art. 62 do Código Civil (art. 24), que se constituem por escritura pública ou testamento; o bem de família (arts. 1.711 e 1.714 do Código, arts. 70 e 73 do antigo), que se constitui por escritura pública, que deve ser levada a registro imobiliário, com publicação de editais; existem muitos outros casos de formalidades exigidas por lei.

Importante deixar consignado que, muito embora a maior parte das manifestações do consentimento não exija formalidade, este (o consentimento) é elemento fundamental de qualquer ato negocial.

No caso da relação médico-paciente, muito embora não seja habitual e as regras consuetudinárias tenham sedimentado a prática da não realização do contrato de serviços e honorário médicos, há um documento do qual nenhum médico deve abrir mão: o termo de consentimento informado e esclarecido. Em nossa opinião, nenhum médico deve prescindir de referido documento, notadamente, quando inicia qualquer procedimento terapêutico em seu paciente.

A maioria dos doutrinadores utiliza uma das duas expressões, ou seja, termo de consentimento informado ou termo de consentimento esclarecido. Particularmente preferimos ambos, pois, nem sempre a pessoa que foi informada, esclareceu-se acerca da informação prestada. Isso ocorre, notadamente no Brasil e países subdesenvolvidos, em razão da precariedade da educação da população.

Nem é preciso dizer que temos uma população de analfabetos funcionais, ou seja, pessoas escolarizadas, mas que mal sabem ler e escrever, quanto mais interpretar um texto. Assim, o médico deve fornecer um termo de consentimento informado e esclarecido.

A advogada Alessandra Varrone de Almeida Prado Souza[9], acerca desta temática, assim faz constar, litteris:

Para que seja considerado válido o consentimento, é importante que seja concedido, pelo paciente, sem qualquer influência e, não menos relevante, permitir que o enfermo tenha acesso às informações fundamentais para decidir livremente sobre sua condição. Desse modo, se conclui que tão indispensável quanto o consentimento informado é o dever de informação, que recai sobre o profissional da saúde esclarecer a real situação do paciente e informar as opções compatíveis com a necessidade real.

Contudo, o consentimento informado não deve ser compreendido somente como a simples transmissão de informações ao enfermo. É preciso que seja dado a ele o conhecimento da amplitude do procedimento médico a que será submetido, sendo repassadas as possibilidades de riscos, complicações, benefícios e alternativas de tratamento. Essa somatória de informações que devem ser repassadas precisa ser compreendidas como elementos formadores no negócio jurídico, previstos nos artigos 104, 185 e 166, VI, todos do CC. (grifos acrescidos) (sic)

Como se observa, o paciente deve ser mais do que informado, deve ser esclarecido de todos os pontos do tratamento médico a que seja submetido. Isso implica que o médico deve ser o mais claro possível, inclusive, utilizando vocabulário compatível com o grau de instrução do paciente.

Notando, o médico, que o paciente não possui o necessário grau de entendimento, deve falar com o familiar mais próximo e explicar-lhe, em detalhes, a terapêutica que será seguida. Neste caso, recomendamos que, tanto o paciente, quanto a pessoa (familiar) que ouviu as informações, assinem o termo de consentimento informado e esclarecido.

Não é excesso de zelo e recomendamos para maior segurança do médico, que o termo de consentimento informado e esclarecido (TCIE) seja subscrito não apenas pelo médico e paciente e/ou pessoa por este indicada, mas também, por duas testemunhas que presenciaram o ato de informação e esclarecimento, bem como a manifestação lúdica e indúbia do paciente. Não é demais lembrar que, em caso de paciente incapaz, o TCIE deve ser assinado pelo representante legal do paciente.

Estas informações, como ressaltado acima, têm por escopo dar cumprimento aos arts. 104[10], 185[11] e 166, VI[12], do CC/02. Tudo isso decorre dos direitos fundamentais do paciente e está inserto nas regras deontológicas que devem ser seguidas pelo médico. Giza o art. 22 do Código de Ética Médica (CEM), litteris: “Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte”. Trata-se, a ausência do TCIE, de uma infração ético-disciplinar por parte do médico.

A regra é a obtenção do TCIE. A exceção, prevista não apenas no CEM, mas, inclusive na legislação, do atuar do médico sem a necessidade do TCIE, é para os casos de risco iminente de morte. Nestes casos, mesmo havendo lesão ou morte, defendemos a presença do estado de necessidade (art. 24, CP[13]) ou estrito cumprimento do dever legal (inc. III, art. 23, CP[14]). Nunca é demais lembrar que o maior dever do médico é salvar vidas.

Além disso, o TCIE decorre do direito do paciente à informação. É expressão do princípio da informação adequada, que encontra lastro no inciso XIV, do art. da CF, que giza: é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. Ademais, rezam os incisos III e V, do art. [15], da Lei nº 8.080/1990 (Lei do SUS), litteris: III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral; V - direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde”.

Além disso, muito embora seja, ainda, muito controvertida a questão da aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor[16] às relações entre médico e paciente, a questão é que, por entendimento majoritário dos tribunais, os direitos dos consumidores devem ser observados, garantidos, respeitos e previstos no TCIE. Diante isso, o TCIE deve respeitar o inciso III, do art. do CDC, que reza: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: “III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem[17].

Além disso, o TCIE deve respeitar o art. , do CDC, que reza: “Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito”. Isso o que havia a ser dito, neste momento, acerca do TCIE.

A manifestação do consentimento pode se dar das seguintes formas: expressa, que pode ser por escrito, de forma verbal ou por gestos; tácita, ou seja, de forma implícita (exemplo: uma pessoa começa a trabalhar para outra e esta aceita sem contestar; com o tempo, estabelece-se um contrato de trabalho tácito); pelo silêncio, nos termos do art. 111[18] do Código Civil.

Tratando-se de serviços médicos, notadamente, o TCIE, defendemos a necessidade da forma escrita de referido documento e manifestação expressa do paciente, seja por si, ou por meio do representante legal do mesmo.

Atendidos os requisitos exigidos por lei, o contrato é um negócio jurídico perfeito, tendo ampla validade não apenas em relação às partes contratantes, mas, igualmente, em relação a terceiros.

No entanto, havendo descumprimento das regras contratuais, previamente estabelecidas pelas partes contratantes, ao lesado se abre a prerrogativa legal de exigir do inadimplente a devida reparação.

No caso da relação médico-paciente, se o médico prometeu determinado resultado ao paciente, estará obrigado a entregá-lo. Não o fazendo, ao paciente se abre a prerrogativa de acionar judicialmente o médico e exigir-lhe a devida reparação ou ressarcimento. Consoante verificaremos, também será possível ao paciente optar por se submeter a novo tratamento, por outro profissional de sua confiança ou de notória reputação, cujo procedimento deverá ser custeado pelo anterior médico inadimplente.

Evidente que o paciente poderá escolher que o próprio médico, que não lhe entregou o resultado, seja obrigado a prestar novamente os serviços médicos contratados. No entanto, como na maioria dos casos, a relação de confiança já não mais existe, recomenda-se que não seja o mesmo profissional. Em razão disso, é mais seguro, para ambas as partes, que outro profissional, estranho à relação anterior, seja escolhido para o novo procedimento. Isso o que recomenda a prudência.

Afinal, se houver mágoa do paciente em relação ao médico, o que ocorre na maioria dos casos, poderá nunca estar plenamente satisfeito com o novo procedimento e novas reclamações surgirem visando a punição do profissional. O que pode gerar uma guerra jurídica por longo período. Um desgaste desnecessário para as partes, notadamente para o médico, que tem que pensar em salvar vidas todos os dias e ainda se ocupar com futuras e possíveis punições.

Por isso recomendamos a todos os profissionais da Medicina: nunca prometam resultados aos seus pacientes. Afinal, cada organismo humano é único e possui metabolismo próprio, sendo que cada paciente reage de forma diferente ao mesmo tratamento e/ou medicamento prescrito. Prometer resultados, além de antiético, é ilegal e totalmente ilógico, pois a Biologia não é uma ciência exata.

2. Forma e prova dos contratos

2.1. Forma

Consoante já visto acima, nos termos do art. 107 do Código Civil, a maioria (não todos) dos contratos não necessita de forma estabelecida em lei para produzir seus efeitos. Diante disso, o contrato pode ser verbal ou escrito, por documento público ou particular. O negócio jurídico que não necessita de forma prescrita em lei para valer é chamado de não solene.

Quanto à forma, o jurista Álvaro Villaça de Azevedo[19] assim faz constar: “A forma do contrato é o meio ou o conjunto de meios de que se valem os contratantes para exteriorizarem seus interesses, suas manifestações de vontade, na relação jurídica contratual”. E continua o mesmo jurista, nestes termos:

Assim, podemos manifestar nossa vontade, quando falamos, escrevemos, gesticulamos, ou silenciamos. Suponha que gesticulemos em um leilão, e que, por esse gesto, adquiramos determinado bem, ou que o leiloeiro bata o martelo para indicar o momento da aquisição desse objeto; aí, formas de manifestação de vontade. Imagine, mais, que em uma assembléia de uma associação seu presidente peça aos presentes que levantem o braço ou permaneçam como estiverem os associados, para que, na primeira hipótese, aprovem, e, na segunda, reprovem determinada proposta que se encontre em votação; se a maioria manifestar-se pelo gesto de erguer o braço, ela estará concordando com o teor da proposta; se a maioria manifestar-se pela outra forma, pelo silêncio, ela estará à mesma negando validade[20].

No entanto, quando a lei exigir forma específica para que o contrato produza seus efeitos, os contratantes deverão observá-la, sob pena de o negócio ser considerado nulo. Neste caso (forma exigida por lei) o contrato se classifica como solene.

No caso de atendimento médico, o contrato se estabelece com a consulta realizada pelo médico no paciente. Naquele momento a prestação de serviços se inicia. O médico promete cuidar da saúde do paciente e este, por sua vez, aceita que o médico prescreva o tratamento que julgar, de acordo com seus conhecimentos, o mais adequado para o caso. No caso da relação médico-paciente, defendemos que o contrato possa ser não solene até o momento do diagnóstico, a contrario sensu de outros possíveis posicionamentos.

A partir do momento em que o médico passa a prescrever o tratamento, seja medicamentoso, cirúrgico, ou qualquer outro protocolo clínico para o caso posto sob sua análise, deve formalizar o termo de consentimento informado e esclarecido, não só por ser um dever profissional que lhe é imposto e um direito do paciente, mas, fundamentalmente, como garantia para possíveis e futuras ações judiciais e/ou ético-disciplinares.

Estas, portanto, as formas de exteriorização do contrato.

2.2. Prova

Provar algo é demonstrar sua existência no plano concreto (material), dando conhecimento de que algo existe ou existiu.

Diante da certeza da existência daquilo que se quer provar, certos e determinados efeitos jurídicos passam a se produzir entre as pessoas que participaram, produziram ou interferiram no evento, bem como, em relação a terceiros.

A prova, portanto, visa demonstrar a existência ou validade de algo.

No caso do contrato, a prova “é o meio ou o conjunto de meios de que dispõem os contratantes para comprovarem, tornarem evidente, a existência da relação jurídica contratual[21].

O Código Civil elenca os meios de prova nos arts. 212 a 232.

Vejamos quais os meios de provas de que dispõem os contratantes para fazerem prova do negócio jurídico.

Reza o art. 212 do Código Civil, verbis:

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

I – confissão;

II – documento;

III – testemunha;

IV – presunção;

V – perícia.

O primeiro elemento de prova do negócio jurídico é a confissão. Confessar é revelar algo a alguém. Para que a confissão tenha validade jurídica, aquele que confessa deve reconhecer a existência de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao do seu adversário. São elementos da confissão, como o demonstra Fredie Didier Jr. (et alii)[22]: “a) sujeito declarante (elemento subjetivo); b) vontade para declarar um fato (animus confitendi, elemento intencional); c) fato contrário ao confitente (elemento objetivo)”.

A confissão é regulamentada no art. 389[23] do Código de Processo Civil/2015. A confissão é um meio de prova. Essa sua natureza jurídica. Acerca da natureza jurídica da confissão, eis a lição de Fredie Didier Jr. (et alii)[24], nestes termos:

A confissão é um ato jurídico em sentido estrito: ato voluntário de efeitos necessários ex vi legis. Nessa qualidade, não é possível confissão sob condição ou termo. A confissão não é um negócio jurídico. A esta constatação é fácil chegar a partir do exame do art. 213 do CC-2002, que trata da ineficácia – e, não, invalidade – da confissão feita por quem não poderia dispor dos direitos a ela relacionados. Se a confissão fosse negócio jurídico, estaríamos diante de uma causa de invalidade. O que importa na confissão não é a vontade do confitente de produzir os efeitos jurídicos dela decorrentes, mas sim a exata percepção dos fatos confessados (os efeitos jurídicos da confissão advêm direta e inexoravelmente da lei): a vontade do confitente dirige-se à declaração de um fato e não à produção de um efeito jurídico.

Outro meio de prova do contrato é o documento. Pode-se conceituar documento como toda a base (física ou virtual) por meio da qual se possa provar um fato nele registrado. Antes da era do computador, os documentos apenas podiam ser concretizados em bases físicas (materiais – papel, madeira, argila, dentre outros).

No entanto, com o avanço tecnológico, ganhou destaque o documento eletrônico (virtual), que fica em uma base magnética, numa sequência de bits, armazenado em algum suporte, “seja ele um disco rígido, um disquete, um CD-Rom, um pen-drive, ou qualquer outro meio físico idôneo, e sempre se revelará aos sentidos humanos através de uma ferramenta (p.ex., o software, o computador, o palm-top etc.)[25].

Acerca dos documentos eletrônicos, estas as palavras de Augusto Tavares Rosa Marcacini apud Fredie Didier Jr.[26], nestes termos:

Um conceito atual de documento, para abranger também o documento eletrônico, deve privilegiar o pensamento ou fato que se quer perpetuar e não a coisa em que estes se materializam. Isto porque o documento eletrônico é totalmente dissociado do meio em que foi originalmente armazenado. Um texto, gravado inicialmente no disco rígido do computador do seu criador, não está preso a ele. Assumindo a forma de uma seqüência (sic) de bits, o documento eletrônico não é outra coisa que não a seqüência (sic) mesma, independentemente do meio onde foi gravado. Assim, o arquivo eletrônico em que está este texto poderá ser transferido para outros meios, sejam disquetes, CDs, ou discos rígidos de outros computadores, mas o documento eletrônico continuará sendo o mesmo.

(...) Documento, assim, é o registro de um fato.

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o documento eletrônico passou a ser expressamente previsto, ex vi dos arts. 439 a 441, que gizam:

Seção VIII

Dos Documentos Eletrônicos

Art. 439. A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei.

Art. 440. O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor.

Art. 441. Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica.

Atualmente, portanto, documento é o registro de um fato, independentemente de onde esteja armazenado.

Também é meio de prova do contrato a testemunha. A testemunha é um terceiro que é chamado para depor acerca do fato probando, ou seja, acerca do fato que se quer provar. Quando, no processo, é chamada para depor uma das partes processuais, tem-se o depoimento pessoal. Quando é um terceiro, tem-se a testemunha (prova testemunhal).

Acerca da prova testemunhal, eis a lição de Hernando Devis Echandía citado por Fredie Didier Jr.[27], verbis:

A prova testemunhal é a mais antiga de que se tem notícia, juntamente com a confissão. A prova documental e a perícia exigem certo desenvolvimento cultural. A partir do momento em que a escrita foi sendo generalizada, e por conseqüência estimulando-se o uso da prova documental, a prova testemunhal, antes havida como prova principal, foi perdendo a sua importância, notadamente para a prova de determinadas obrigações de maior vulto. Alguns a chamam de a prostituta das provas. (sic)

A testemunha irá relatar aquilo que foi percebido pela mesma, através de um de seus sentidos (visão, olfato, paladar, tato e audição), acerca do fato que se quer provar. A testemunha não pode emitir juízo de valor sobre os fatos que relata. Também não poderá dar-lhes enquadramento jurídico (função do órgão jurisdicional), “embora não se pode ignorar a circunstância de que todo depoimento trará consigo as marcas do depoente”[28].

A testemunha pode ser presencial, de referência, referida, judiciária ou instrumentária. Conceituando cada uma destas espécies, o processualista Fredie Didier Jr. (et alii), com a maestria que lhe é peculiar, ensina:

A testemunha pode ser presencial: a que pessoalmente presenciou o fato probando; de referência: a que soube dele por meio de terceira pessoa; referida: aquela cuja existência foi apurada por meio de outro depoimento; judiciária: a que relata em juízo o seu conhecimento a respeito do fato; instrumentária: a que presenciou a assinatura do instrumento do ato jurídico e o firmou[29].

A presunção também é meio de prova do contrato. Presumir é aceitar como verdadeiro aquilo que é provável do ponto de vista da lógica e do bom senso. A este respeito, essa a lição de Paulo Dourado de Gusmão[30], nestes termos:

A presunção, baseada na verossimilhança, generaliza o que normalmente ocorre em certos casos, estendendo as conseqüências jurídicas de um fato conhecido a um desconhecido. Daí Brethe de La Gressaye e Laborde-Lacoste (Introduction Générale à l´Étude du Droit) dizerem que na presunção considera-se como verdadeiro o que é provável. (sic)

E o mesmo jurista cita os seguintes exemplos de presunção, litteris:

Exemplos de presunção: 1o, presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, bem como os nascidos dentro dos 300 dias subseqüentes (sic) à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite (separação judicial) ou anulação do casamento; 2o, quando, em virtude de desastre, duas pessoas ligadas por vínculo de parentesco (pai e filho, irmãos etc.), falecem, não se podendo precisar qual delas faleceu primeiro, presume-se então terem falecido simultaneamente. Presunção dispensa prova.

Tudo aquilo, portanto, que pode ser presumido, não precisa ser provado, pois a presunção é um instituto admitido pelo ordenamento jurídico. Trata-se de processo intelecto-cognitivo que tem a lógica por substrato.

Acerca da definição de presunção eis a definição do filólogo jurídico De Plácido e Silva[31], nestes termos:

Do latim praesumptio (conjetura, idéia antecipada), é o vocábulo empregado na terminologia jurídica para exprimir a dedução, a conclusão ou a conseqüência, que se tira de um fato conhecido, para se admitir como certa, verdadeira e provada a existência de um fato desconhecido ou duvidoso.

A presunção, pois, faz prova e dá a certeza do que não estava mostrado nem se via como certo, pela ilação tirada de outro fato que é certo, verdadeiro e já se mostra, portanto, suficientemente provado.

As presunções podem ser estabelecidas por lei ou podem ser determinados pelos fatos ou estabelecidas pelo homem.

Assim, discriminam-se em praesumptiones juris (presunções jurídicas), praesumptiones facti (presunções de fato) e praesumptiones hominis (presunções do homem).

As presunções de fato ou as presunções do homem, denominadas, também, de presunções comuns, na linguagem jurídica entendem-se mais propriamente indícios (indicia), que presunções. (sic)

Alguns exemplos de presunções já foram citados acima nas lições de Paulo Dourado de Gusmão.

E, finalmente, como prova do negócio jurídico e, portanto, do contrato, tem-se a perícia. A perícia se faz necessária quando a prova do negócio exige conhecimentos técnicos específicos que fujam da alçada intelectual do magistrado. Pode ocorrer que o magistrado detenha, por formação técnico-acadêmica, o conhecimento que o caso exija para prova do quanto alegado pelas partes.

No entanto, recomenda-se que eleja um perito, estranho à causa, para que, no momento do julgamento e, por conseguinte, da valoração da prova pericial, não incida qualquer indício de parcialidade por parte do julgador. Provas contaminadas pela pecha da parcialidade não podem produzir efeitos no processo. Trata-se de prova contaminada e, por conseguinte, ilícita.

Definindo o conceito de perícia, assim leciona Fredie Didier Jr. (et alii)[32], nestes termos:

Em algumas situações, a investigação dos fatos envolvidos na causa exige conhecimentos técnicos especializados que um juiz médio – assim considerado aquele que tem experiência comum, cultura média – não dispõe.

Diante disso, deve o órgão jurisdicional valer-se da chamada prova pericial.

A prova pericial é aquela pela qual a elucidação do fato se dá com o auxílio de um perito, especialista em determinado campo do saber, devidamente nomeado pelo juiz, que deve registrar sua opinião técnica e científica no chamado laudo pericial – que poderá ser objeto de discussão pelas partes e seus assistentes técnicos.

Assim, a perícia tem lugar quando a prova do fato exige conhecimentos técnicos específicos. A prova pericial está disciplinada no art. 464[33] do CPC/2015 e consistem em exame, vistoria e avaliação.

Estas, portanto, as formas de se provar a existência do contrato, não apenas de forma geral, bem como quanto ao contrato entre médico e paciente.

Uma observação, por oportuna, deve ser feita: o que comprova uma alegação de erro médico, ou seja, um pedido de indenização por danos morais, materiais e/ou estéticos cometidos por dolo, negligência, imprudência e/ou imperícia é a prova pericial. Esta é, nas ações indenizatórias por erro médico, a prabatio probatissima[34], ou seja, a maior das provas (ou prova das provas).

Dizemos isso, tendo em vista o fato de que as matérias envolvendo o Direito Médico e, notadamente, os danos decorrentes da má prática médica, envolverem, muitas delas (não todas), questões técnicas mais complexas. Nas questões técnicas complexas, a perícia será determinante para o julgamento do caso.

2.3. Responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana

A responsabilidade extracontratual é aquela que se origina dos demais atos humanos. Por não emergir de um contrato é que é chamada de responsabilidade extracontratual, pois está fora do contrato. Outra denominação para esta modalidade de responsabilidade é aquiliana, originada, referida denominação, da Lex Aquilia, sistema de normas surgido em Roma. A princípio, a Lex Aquilia tratou da responsabilidade penal.

O jurista Inacio de Carvalho Neto[35] assim faz constar acerca da denominação deste conjunto de regras, nestes termos:

Seu nome é originário de Lúcio Aquílio, tribuno do ano de 572 do calendário romano, que levou a lei ao conhecimento do povo romano e obteve dele a aprovação para sanção. A propósito, lê-se no Digesto: “Quae lex Aquilia plebiscitum est, cum aem Aquilius tribunus plebis a plebe rogaverit”.

Era dividida em três capítulos, sendo que, no segundo, ainda predominava a reparação de danos originários de fatos concretos. No período pré-aquiliano, existiam a actio de arboribus succis, que era a ação utilizada para punir quem cortasse a árvore do vizinho, a actio incensarum, que punia quem incediasse algo involuntariamente, e também a actio de pastu, que era promovida contra quem fizesse pastar seu rebanho em pasto alheio.

Consoante faz constar Inacio de Carvalho Neto[36], citando Caio Mário da Silva Pereira (nota de rodapé 20), é incerta a data de surgimento da Lex Aquilia, entretanto, tem-se apontado o ano de 286 a.C. como de sua provável elaboração.

Continuando suas lições acerca da Lex Aquilia, Inacio de Carvalho Neto[37] completa:

O terceiro capítulo tinha em vista o damnum iniura datum, conceito mais genérico que, ampliado pela jurisprudência, gerou o alargamento do dano a uma coisa corpórea (damnum corpore datum) ao que atingia uma coisa incorpórea (damnum non corpore datum). Como leciona Álvaro Vilaça Azevedo, com apoio em lição de Cretella Júnior, “no regime da Lei Aquília, é introduzido um novo delito civil – o damnum iniuria datum – i.e., prejuízo causado à coisa alheia, delito que, à semelhança do furto, empobrece a vítima, sem no entanto enriquecer o autor”.

E mais[38]:

Percebe-se, assim, ter sido obra dos jurisconsultos da época ir além dos casos previstos na redação da Lex. Tendo como ponto de partida o damnum, foi alcançar uma noção mais geral do prejuízo, conforme doutrina dos irmãos Mazeaud, impondo, conseqüentemente, que “o simples dano que não causava prejuízo não dava lugar à indenização”.

A Lex Aquilia não revogou todas as leis anteriores, tendo o direito romano permanecido “fiel a suas origens; o legislador só interveio para resolver os casos de espécie, admitindo-se a responsabilidade civil somente onde existem esses casos”. O surgimento de inúmeros casos particulares levou a admitir a evolução que abrangia prejuízos materiais, mas também morais, avançando a necessidade de indenização mesmo que inexistisse um corpo lesado, encontrando-se fora da Lei Aquília solução mediante a utilização da actio utilitatis causa. (sic)

A Lei Aquília alargou as hipóteses de danos indenizáveis, tendo em vista o aumento da quantidade e da complexidade das relações sociais, uma vez que as leis não mais tinham condições de prever todas as hipóteses ensejadoras de danos.

Tornou-se necessária a criação de uma regra geral da responsabilidade. No direito brasileiro esta regra geral vem expressa no art. 186 do Código Civil, assim redigido: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

É com a Lex Aquilia que surge a ideia de culpa aquiliana. Importante dizer que os romanos não distinguiram bem a noção de culpa e de injúria, sendo tratados como sinônimos estes conceitos. Diante disso, os romanos, “não podendo desvincular culpa de delito, viram-se obrigados a reconhecer que o autor do dano tivesse sempre agido com culpa, pouco importando seu grau. Daí surgiu a máxima, até hoje bastante repetida: In Lege Aquilia et levissima culpa venit”[39].

Assim, de forma bem singela, a responsabilidade contratual é aquela que tem origem no contrato, ou seja, naquele acordo de vontades entre duas ou mais pessoas, por meio do qual umas se obrigam em relação às outras. Havendo o descumprimento do pactuado, surge ao lesado o direito de ser indenizado pelos prejuízos a que, injustamente, foi submetido.

A responsabilidade extracontratual ou aquiliana (que está fora do contrato) é a que surge dos demais atos e circunstâncias da vida cotidiana. Por exclusão, essa modalidade de responsabilidade é a que não tem, por nascedouro, um contrato.

4. Conclusão

Vimos, neste singelo ensaio, as formas de exteriorização, concretização e prova do ato negocial, notadamente, o contrato.

A prestação de serviços médicos é, inquestionavelmente, um ato contratual que estabelece direitos e obrigações tanto para o médico, quanto para o paciente. É, por conseguinte, um contrato bilateral (também chamado de sinalagmático), uma vez que, como dito, prevê prestação e contraprestação para as partes envolvidas.

Tem natureza obrigacional o contrato de consentimento informado e esclarecido, por meio do qual médico e paciente estabelecem os termos dos serviços médicos que serão prestados pelo primeiro ao segundo.

Chamamos referido documento de informado e esclarecido, tendo em vista que não basta ao médico informar o paciente acerca do que será feito, mas é preciso, fundamentalmente, que o paciente compreenda a extensão e profundida, além dos riscos e benefícios da terapêutica proposta. Como se verifica, trata-se de um ato negocial complexo, notadamente, quando envolve a vida do paciente.

E é justamente em decorrência desta complexidade, presente em muitos casos, que recomendamos que, sempre, o médico formalize o termo de consentimento informado e esclarecido de forma escrita, atendendo a todos os requisitos e formalidades expostas neste ensaio.

O termo de consentimento informado e esclarecido é um importante meio de prova da verdade relação estabelecida entre médico e paciente e que muito pode auxiliar o médico em processos civis, penais e/ou ético-disciplinares/ético-profissionais.

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REALE, Miguel. Os direitos da personalidade. www.miguelreale.com.br.


[1] O material completo e muitos outros temas relacionados ao Direito Médico estão reunidos em nossa obra “A defesa do médico: causas de exclusão da responsabilidade médica”, 1ª Edição, 2021, Leme: Editora Cronus, em coautoria com a Doutora Heloiza Beth Macedo Delgado

[2] Assim estabelece o § 1º, do art. 2º, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, litteris: § 1º. A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - a limitação no desempenho de atividades; e IV - a restrição de participação.

[3] Código civil comentado, 2.ed., Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 2004, p. 72.

[4] A eutanásia pode ser conceituada como o fim antecipado de uma vida em decorrência de uma doença incurável. Neste caso, a morte ocorreria de qualquer forma, mas, para evitar que um paciente continue a sofrer desnecessária e indefinidamente, abrevia-se sua vida. A advogada Alessandra Varrone de Almeida Prado Souza, assim faz constar acerca do conceito de eutanásia, litteris: “De todo modo, eutanásia é conceituada como morte benéfica, piedosa e, para alguns, reflete o direito de matar aquele que se encontra em situação fragilizada e sem perspectivas de melhora. Em outras palavras, seria o ato e promover a morte antecipadamente para aliviar a dor e o grande sofrimento do paciente”. (in Resumo de direito médico, vol. 16, Leme: Editora JH Mizuno, 2020, p. 97)

[5] De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, a permissão do aborto está prevista no art. 128 do Código Penal e abrange as seguintes hipóteses: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário); II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (aborto no caso de gravidez resultante de estupro). Depois do julgamento da ADPF 54 pelo Supremo Tribunal Federal foi admitido o abordo de fetos anencéfalos, ou seja, fetos acometidos de má formação do tubo neural, caracterizada pela ausência parcial do encéfalo e da calota craniana. A anencefalia não em tratamento e é fatal em 100% dos casos. O feto acometido de anencefalia pode vir ao mundo natimorto (nascer sem vida), sobreviver algumas horas ou apenas alguns dias. No Brasil, o caso de maior longevidade de uma criança com anencefalia que nasceu com vida foi a bebê Marcela de Jesus, que sobreviveu por um ano, oito meses e doze dias. Nascida no Município de Patrocínio Paulista em 20 de novembro de 2006, faleceu em 31 de julho de 2008.

[6] SOUZA, Alessandra Varrone de Almeida Prado, obra citada, p. 98.

[7] Idem, ibidem.

[8] Obra citada, p. 35.

[9] Idem, págs. 19/20.

[10] Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

[11] Art. 185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior.

[12] Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

[13] Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

[14] Exclusão de ilicitude. Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

[15] Art. . As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

[16] Em nossa obra “A defesa do médico: causas de exclusão da responsabilidade médica” tecemos profundas considerações acerca desta temática, com vários posicionamentos de doutrinadores de escol na área do Direito Médico, acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao Direito Médico.

[17] O referido inciso foi alterado pela Lei nº 12.741, de 8 de dezembro de 2012, que dispõe sobre as medidas de esclarecimento ao consumidor, de que trata o § 5º do artigo 150 da Constituição Federal; altera o inciso III do art. e o inciso IV do art. 106 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor.

[18] Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

[19] Obra citada, p. 43.

[20] Idem, p. 43.

[21] AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Obra citada, p. 44.

[22] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Salvador: Editora Juspodivm, 2007, p. 83.

[23] Art. 389. Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.

[24] Idem, p. 84/85.

[25] DIDIER JR., Fredie (et alii), op. cit., p. 99.

[26] Idem, p. 98.

[27] Ibidem, p. 153.

[28] DIDIER JR., Fredie. Obra citada, p. 153.

[29] Obra citada, p. 153.

[30] GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 20.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 8.

[31] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico (edição universitária). Rio de Janeiro: Editora Forense, vol. III, 1987, p. 441.

[32] Obra citada, p. 171.

[33] Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. § 1º. O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável. § 2º. De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade. § 3º. A prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico. § 4º. Durante a arguição, o especialista, que deverá ter formação acadêmica específica na área objeto de seu depoimento, poderá valer-se de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos controvertidos da causa.

[34] A expressão latina prabatio probatíssima significa, em realidade, a “rainha das provas”. Na Idade Médica, a prova testemunhal, para a Santa Inquisição, era a probatio prabatíssima, ou seja, a rainha das provas em relação às acusações de heresia, bruxaria, magia, feitiçaria, dentre outras práticas que iam de encontro com os interesses da fé católico-cristã. Com o tempo e, principalmente, com o desenvolvimento da psicologia do depoimento, verificou-se o óbvio: as pessoas mentem, e o fazem pelos mais variados motivos, dentre os quais, interesses (próprios fundamentalmente). Diante disso, muitos chegaram a classificar a prova testemunhal como a prostituta das provas.

[35] CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade do estado por atos de seus agentes. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 25.

[36] Obra citada, p. 25.

[37] Idem, p. 25/26.

[38] Ibidem, p. 26.

[39] CARVALHO NETO, Inacio de. Obra citada, p. 27.

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